sábado, outubro 31, 2020

Como funciona a decisão do agente da USCIS no seu processo de imigração?

Autoridade discricionária e aplicabilidade

O Congresso geralmente fornece autoridade discricionária explicitamente na linguagem estatutária que rege um benefício de imigração. Em alguns casos, no entanto, a autoridade discricionária é menos explícita e deve ser inferida da linguagem estatutária. As agências executivas também podem delinear sua autoridade discricionária explicitamente em regulamentos.

Muitas solicitações de benefícios de imigração são protocoladas de acordo com as disposições da lei que exigem o exercício favorável de discrição para administrar o benefício. Nesses casos, o solicitante do benefício tem o ônus de demonstrar elegibilidade para o benefício pretendido e que o USCIS deve exercer discricionariedade de maneira favorável.

Quando um benefício de imigração é discricionário, atender aos requisitos legais e regulamentares por si só não dá direito ao solicitante ao benefício pretendido.

Certos benefícios de imigração não são discricionários. Nesses casos, se o solicitante preencheu corretamente os requisitos de elegibilidade, o USCIS deve aprovar a solicitação de benefício. Não há análise discricionária como parte da adjudicação, e esses pedidos não podem ser negados por uma questão de discricionariedade. A grande maioria dos casos que os brasileiros como processos de família e emprego passarão pelo crivo do agente.

Visão geral da discrição

1. Definição

O Board of Immigration Appeals (BIA) descreveu o exercício da discrição como:

Um equilíbrio dos fatores negativos que evidenciam a indesejabilidade de um estrangeiro como residente permanente com as considerações sociais e humanas apresentadas em seu nome para determinar se o alívio aparece no melhor interesse deste país.

Uma questão de graça administrativa em que o requerente tem o ônus de demonstrar que o arbítrio deve ser exercido em seu favor.

Uma consideração de fatores negativos e a necessidade de o requerente compensar tais fatores mostrando ações incomuns ou mesmo pendentes.

Essas caracterizações implicam que o exercício do arbítrio não pode ser arbitrário, inconsistente ou dependente de circunstâncias intangíveis ou imaginárias.

Resumindo, discrição é definida como a habilidade ou poder de exercer um bom julgamento na tomada de decisões.

Embora a análise discricionária dê ao oficial alguma autonomia na maneira como ele ou ela decide um caso específico após todos os requisitos de elegibilidade aplicáveis ​​serem estabelecidos, essa autonomia só pode ser exercida dentro dos limites de certas restrições legais. Essas restrições definem o escopo da autoridade discricionária do oficial.

2. Discrição Adjudicante

Existem dois tipos gerais de discricionariedade que podem ser exercidos no contexto da lei de imigração: discricionariedade do promotor (ou execução) [35] e discricionariedade judicial. O escopo da discricionariedade é definido pelo tipo de decisão discricionária que está sendo tomada.

Este capítulo discute apenas o exercício da discrição adjudicativa.

A discrição de julgamento requer que um oficial decida se deve exercer a discrição favoravelmente ao julgar um pedido de benefício de imigração. Esta decisão é orientada pelos estatutos, regulamentos aplicáveis,

e políticas que descrevem os requisitos de elegibilidade para o benefício e os fatos presentes no caso em questão. A Suprema Corte dos Estados Unidos referiu-se ao arbítrio judicial como critério de decisão de mérito. [36]

Em geral,um oficial pode exercer discrição adjudicativa favorável para aprovar uma solicitação de benefício quando o solicitante atender aos requisitos de elegibilidade aplicáveis ​​e os fatores negativos que afetam a discrição não estiverem presentes.

O exercício do arbítrio para conceder um benefício também pode ser apropriado quando o solicitante atendeu aos requisitos de elegibilidade para o benefício e os fatores positivos superam os fatores negativos. O exercício do arbítrio para negar, em vez de conceder, também pode ser apropriado quando o solicitante atendeu aos requisitos da solicitação,

mas os fatores negativos encontrados no decurso da adjudicação superam os fatores positivos.

3. Quem exerce discrição

O Congresso concedeu expressamente discrição ao Secretário de Segurança Interna para decidir quando conceder certos benefícios de imigração.

Por exemplo,a Lei de Imigração e Nacionalidade (INA) declara: “O Secretário de Segurança Interna ou o Procurador-Geral, a critério do Secretário ou do Procurador-Geral e de acordo com os regulamentos que o Secretário ou o Procurador-Geral podem prescrever,pode ajustar ao estatuto de estrangeiro legalmente admitido para residência permanente o estatuto de estrangeiro a quem foi concedido asilo. . . . ”

O poder discricionário do secretário é delegado ao oficial, por meio do DHS e USCIS. Portanto, quando um oficial exerce discricionariedade ao julgar um pedido de benefício de imigração,o oficial está exercendo discrição em nome do Secretário de Segurança Interna.

Em muitos casos, o INA ainda se refere à discrição do Procurador-Geral porque o texto legal não foi alterado para refletir a criação do DHS e a transferência de muitas funções do Departamento de Justiça dos EUA (DOJ) para o DHS.

Se o USCIS tiver autoridade adjudicativa sobre o benefício, o estatuto deve ser lido como conferindo o poder de exercer discrição sobre o Secretário de Segurança Interna. [40]

4. Discrição

Limite de Elegibilidade

Para benefícios discricionários,nunca há critério para conceder um benefício de imigração se o solicitante do benefício não atendeu primeiro a todos os requisitos de elegibilidade de limite aplicáveis.

É legalmente permitido negar um pedido por uma questão de discrição, sem determinar se o solicitante é elegível para o benefício. Contudo,o registro estará essencialmente incompleto se o USCIS negar uma aplicação, petição ou solicitação em seu exercício de discrição, sem fazer uma determinação quanto à elegibilidade.

Portanto, como uma questão de política, os dirigentes geralmente devem fazer uma determinação específica sobre a elegibilidade antes de abordar o exercício do arbítrio.

Quando negar a solicitação de benefício for apropriado, o oficial deve geralmente incluir na carta de negação sua determinação sobre todos os requisitos de elegibilidade, incluindo, mas não se limitando a, motivos discricionários, se aplicável, de modo que os motivos para a recusa final sejam claramente refletidos no registro.

Falta de fatores negativos

O limite de elegibilidade de uma pessoa para o benefício pretendido geralmente também é um fator positivo. Portanto, na ausência de quaisquer fatores negativos, o USCIS normalmente exerce a discrição de forma positiva. Geralmente, se não houver fatores negativos para pesar contra aquele fator positivo, a negação do benefício seria um uso inapropriado de discrição.

Benefícios discricionários de arbitragem

Ao adjudicar um benefício discricionário, o oficial deve primeiro determinar se o solicitante atende a todos os requisitos de elegibilidade de limite. Por exemplo, ao julgar um pedido de ajuste de status sob o INA 245 (a), o oficial deve primeiro determinar:

Se o requerente foi inspecionado e admitido ou em liberdade condicional ou tem uma petição aprovada como auto-peticionário VAWA;

É elegível para receber um visto de imigrante;

É admissível nos Estados Unidos para residência permanente; e

Tem um visto de imigrante imediatamente disponível para ele ou ela no momento em que ele ou ela registra o pedido de ajuste.

Se o oficial verificar que o solicitante não atende aos requisitos de elegibilidade, mas pode ser elegível para uma isenção, isenção ou outra forma de alívio, o oficial deve determinar se o solicitante se qualifica para uma isenção, isenção ou outra forma de compensação. Nem todos os aplicativos são apresentados simultaneamente e, em alguns casos,os candidatos devem apresentar um pedido de isenção separado ou pedido de alívio e ter esse pedido aprovado antes de o requerente se qualificar para o benefício.

Se o oficial descobrir que o solicitante atende aos requisitos de elegibilidade devido a uma renúncia aprovada, isenção ou outra forma de alívio,o oficial deve então determinar se o pedido deve ser atendido por uma questão de discrição. Se o oficial descobrir que o solicitante não atende a todos os requisitos de elegibilidade aplicáveis, ele ainda pode incluir uma análise discricionária na negação.

A determinação discricionária é a etapa final na adjudicação de uma solicitação de benefício. Adicionar uma análise discricionária a uma negação é útil se um órgão de apelação em revisão discordar da conclusão do oficial de que o solicitante falhou em atender aos requisitos de elegibilidade de limite. Em tal situação,a negação discricionária ainda pode permanecer.

1. Etapas básicas de julgamento

Os diretores geralmente devem seguir um processo de três etapas ao adjudicar uma solicitação de benefício envolvendo uma análise discricionária.

Etapas básicas de julgamento envolvendo discrição

Passo um

Averiguação

Passo dois

Determine se o solicitante atende aos requisitos de elegibilidade do limite

Passo três

Conduzir análises discricionárias

Apuração de fatos

A descoberta de fatos se refere ao processo de coleta e avaliação de evidências. O foco da investigação deve ser a obtenção de evidências confiáveis ​​relevantes para a elegibilidade do solicitante para o benefício,

incluindo a determinação discricionária. Se um solicitante for entrevistado, o oficial deve obter informações pertinentes à investigação dos fatos durante a entrevista. Como parte da investigação, os oficiais devem avaliar as informações relevantes presentes no registro. Dependendo do benefício buscado, tais informações podem incluir, mas não se limitam a:

História da imigração;

Laços familiares nos Estados Unidos;

Quaisquer condições médicas graves;

Qualquer história criminal;

Outras conexões com a comunidade; ou

Informações que indicam uma preocupação com a segurança pública ou nacional.

As informações básicas podem ser relevantes para as determinações de elegibilidade e para o exercício do arbítrio.

Para benefícios discricionários, o solicitante do benefício tem o ônus de mostrar que um exercício favorável de arbítrio é garantido por meio da apresentação de evidências. Nos casos em que fatores negativos estão presentes, o oficial pode perguntar diretamente ao solicitante por que ele ou ela garante um exercício favorável de discrição.

O oficial deve documentar qualquer resposta, ou a falta dela, no registro.

Determinando se o solicitante atende primeiro aos requisitos de elegibilidade de limite

A análise discricionária é a etapa final da adjudicação. Geralmente,o oficial deve primeiro determinar se o solicitante atende a todos os requisitos de elegibilidade de limite antes de iniciar a análise discricionária. Se o oficial determinar que o solicitante não atendeu aos requisitos de elegibilidade para o benefício pretendido, o oficial pode negar a solicitação sem concluir uma análise discricionária. Contudo,um oficial pode incluir uma análise discricionária se uma negação discricionária for justificada, mesmo se o solicitante tiver atendido aos requisitos legais e regulamentares de limite.

No processo de determinar se o solicitante atendeu aos requisitos de elegibilidade para o benefício pretendido,o oficial pode descobrir que certos fatos relacionados à elegibilidade limite para o benefício específico também podem ser relevantes para a determinação discricionária.

Por exemplo, se um policial descobrir que um requerente de ajuste foi condenado por um crime, o requerente pode ser inadmissível. A condenação criminal também pode afetar a análise discricionária.

Conduzindo Análise Discricionária

O ato de exercer o arbítrio envolve a ponderação dos fatores positivos e negativos e a consideração da totalidade das circunstâncias do caso específico. No contexto da imigração, o objetivo é avaliar se, com base na totalidade das circunstâncias,o estrangeiro garante um exercício favorável de discrição.

2. Identificando fatores discricionários

Quaisquer fatos relacionados à conduta, caráter, laços familiares, outros laços legais com os Estados Unidos, status de imigração ou quaisquer outras questões humanitárias do estrangeiro podem ser fatores apropriados a serem considerados no exercício do arbítrio.

A conduta de um estrangeiro pode incluir como ele ou ela entrou nos Estados Unidos e o que ele fez desde a chegada, como emprego, escolaridade ou qualquer evidência de atividade criminosa. Se o estrangeiro tem parentes morando nos Estados Unidos também é relevante para a análise discricionária.

Os vínculos com os Estados Unidos podem incluir a posse de imóveis ou negócios; a conduta desse negócio (incluindo a manutenção de tal negócio em conformidade com a lei) também pode ser relevante para a análise discricionária. As preocupações humanitárias podem incluir, mas não se limitam a, questões de saúde.

A jurisprudência precedente fornece orientação sobre como considerar as evidências e pesar os fatores positivos e negativos presentes em um caso. Essas decisões precedentes e a orientação do USCIS fornecem uma estrutura para auxiliar os oficiais a chegar a decisões que sejam consistentes e justas.

Fatores que podem ser considerados

Existem vários fatores ou circunstâncias factuais que geralmente são considerados ao conduzir uma análise discricionária. Os fatores podem incluir, mas não estão limitados a:

Se o solicitante é elegível para o benefício pretendido;

Os laços do requerente ou do beneficiário com membros da família nos Estados Unidos e a proximidade dos relacionamentos subjacentes;

Dificuldades devido a uma decisão adversa;

O valor do requerente ou beneficiário e serviço à comunidade;

Duração da residência legal do requerente ou do beneficiário nos Estados Unidos e status detido durante essa residência, incluindo a idade em que o estrangeiro começou a residir nos Estados Unidos;

Serviço nas forças armadas dos EUA;

História de emprego;

Propriedade ou vínculos comerciais nos Estados Unidos;

Histórico de impostos pagos;

Natureza e circunstâncias subjacentes de quaisquer motivos de inadmissibilidade em questão, a gravidade das violações e se o requerente ou beneficiário é elegível para uma renúncia de inadmissibilidade ou outra forma de reparação;

Probabilidade de que o status de residente permanente legal (LPR) ocorra em breve;

Provas relativas ao respeito pela lei e ordem,

bom caráter e intenção de manter responsabilidades familiares (por exemplo, declarações de familiares, amigos e representantes comunitários responsáveis);

História criminal (nos Estados Unidos e no exterior) e se o requerente ou beneficiário foi reabilitado e reformado;

Serviço comunitário além de qualquer imposto pelos tribunais;

Se o estrangeiro está sob uma remoção administrativamente final não executada, deportação ou ordem de exclusão;

Segurança pública ou preocupações de segurança nacional;

A depravação moral ou tendências criminais refletidas por um único crime grave ou um registro criminal contínuo ou contínuo, com atenção à natureza, escopo, gravidade,

e ocorrência recente de atividade criminosa.

Constatações de delinquência juvenil;

Conformidade com as leis de imigração;

Casos anteriores de fraude ou falso testemunho em negociações com o USCIS ou qualquer agência governamental;

Casamento com um cidadão americano ou LPR com o objetivo principal de contornar as leis de imigração;

Outros indicadores do caráter de um requerente ou beneficiário.

Esta é uma lista não exaustiva de fatores; o diretor pode considerar qualquer fato relevante na análise discricionária.

3. Fatores de Pesagem

O ato de exercer o arbítrio envolve pesar fatores positivos e negativos e considerar a totalidade das circunstâncias no caso antes de tomar uma decisão. Se um exercício favorável de discrição é garantido é específico do caso e depende da evidência de fatores positivos e negativos apresentados pelo solicitante.

À medida que os fatores negativos se tornam mais sérios, um exercício favorável de discrição pode não ser garantido sem a existência de ações incomuns ou pendentes no caso.

Totalidade das circunstâncias: avaliando as considerações específicas do caso para cada fator

Um oficial deve considerar a totalidade dos fatos e circunstâncias de cada caso individual envolvendo solicitações de benefícios discricionários. Para tanto, os oficiais devem garantir que os fatores discricionários sejam considerados no contexto de todos os fatores do caso.

Não existe uma fórmula para determinar o peso a ser dado a um fator positivo ou negativo específico.

Os oficiais não devem tentar atribuir números ou pontos a um fator específico para determinar se um fator é mais ou menos favorável do que outro. Os oficiais devem considerar cada fator separadamente e, em seguida, todos os fatores como um todo. Os fatores negativos e positivos devem ser comparados entre si e avaliados cumulativamente.

O peso dado a cada fator pode variar dependendo dos fatos de um caso particular, bem como da relação do fator com outros fatores na análise.

Fatores discricionários estão freqüentemente relacionados.

Os oficiais devem, portanto, determinar se cada fator particular é positivo ou negativo e como isso afeta os outros fatores em consideração. Alguns fatores geralmente recebem mais peso do que outros. Um pequeno número de fatores positivos pode superar um grande número de fatores negativos e vice-versa, dependendo dos fatores específicos.

Por exemplo, ao pesar os fatores positivos e negativos, o oficial não deve considerar os vários fatores individualmente, isoladamente uns dos outros. [68] Ao considerar cada fator individualmente, sem considerar como todos os fatores se relacionam entre si, torna-se difícil pesar os fatores positivos e negativos de forma adequada.

Uma vez que o oficial pesou cada fator individualmente, ele deve considerar todos os fatores cumulativamente para determinar se os fatores desfavoráveis ​​superam os favoráveis. Se, depois de pesar todos os fatores, o oficial determinar que os fatores positivos superam os fatores negativos, então, o solicitante merece um exercício favorável de discrição. Se os fatores negativos superarem os fatores positivos, o oficial pode recusar-se a exercer a discrição de forma favorável e negar o pedido de benefício.

Pode haver casos em que a gravidade de um fator negativo é de tal importância que o fator por si só pesa fortemente contra um exercício favorável de discrição.

Os casos que são negados com base em um exercício desfavorável de discrição devem incluir a explicação de um oficial de porque o USCIS não está exercendo discrição em favor do solicitante. [70] O aviso de negação deve estabelecer claramente os fatores positivos e negativos considerados e explicar por que os fatores negativos superam os fatores positivos.

Revisão de supervisão

Os oficiais devem discutir casos complexos ou difíceis com seus supervisores, conforme necessário, especialmente aqueles que envolvem questões de criminalidade ou segurança nacional, independentemente de o resultado ser favorável ou desfavorável ao estrangeiro. Conforme apropriado, os supervisores podem levantar questões com o advogado local do USCIS.

Às vezes um caso,especialmente quando associada a erros ou atrasos governamentais e fatores humanitários convincentes, pode justificar um exercício de discrição resultando em um resultado extraordinariamente favorável para o estrangeiro. Os oficiais que estão considerando tal ação devem confirmar cuidadosamente a disponibilidade de tal ação de acordo com a lei,pondere os fatores como em toda decisão discricionária, consulte os supervisores ou advogado e faça um registro da análise e consulta.

D. Documentação de determinações discricionárias

Ao emitir uma decisão que envolve uma determinação discricionária, uma explicação cuidadosa das conclusões e análises do oficial (comunicando os fatores positivos e negativos considerados e como o oficial avaliou esses fatores) ajuda a garantir que a decisão seja legalmente suficiente e apropriada.

A determinação discricionária dá ao oficial autoridade para aprovar um benefício ou forma de compensação ou negar um benefício ou forma de compensação quando o estrangeiro atende aos requisitos de elegibilidade. Os oficiais, no entanto, não podem exercer essa autoridade de forma arbitrária ou caprichosa.

Exercício Favorável de Discrição

Se nenhum fator negativo estiver presente, o oficial pode fornecer uma declaração simples no arquivo observando a ausência de fatores negativos (por exemplo, comentários indicando que o estrangeiro é elegível, que não há fatores negativos e que, portanto, o USCIS concede o benefício em o exercício do arbítrio).

Se um oficial concede um benefício no exercício do arbítrio onde fatores negativos estão presentes, mas os fatores positivos superam os fatores negativos, o arquivo deve conter um registro das deliberações do oficial. O oficial deve anotar claramente os fatores favoráveis ​​no arquivo.

O oficial também deve anotar no arquivo todas as consultas que apoiaram a aprovação em casos complexos ou difíceis. Em algumas situações, a anotação no arquivo pode ser o único registro ou documentação para que outros dirigentes entendam os motivos da decisão.

O oficial deve indicar a justificativa para a decisão de maneira clara, de forma que seja facilmente compreensível para os demais revisores do arquivo. Isso pode incluir o oficial abordando as questões discricionárias na decisão por escrito ou fazendo uma anotação no arquivo.

Exercício desfavorável de discrição

Se os fatores negativos superam os positivos e o USCIS nega a solicitação de benefício, a decisão por escrito deve conter uma análise dos fatores considerados no exercício do arbítrio, quando possível.

Fatores negativos nunca devem ser analisados ​​de forma generalizada. A decisão deve abordar os fatores negativos de forma individualizada,

aplicando a totalidade das circunstâncias aos fatos específicos do caso. A decisão deve especificar os fatores positivos e negativos que o oficial identificou e considerou para apoiar a decisão e deve explicar como o oficial ponderou os diferentes fatores.

O aviso de negação deve estabelecer a justificativa para a decisão de modo que a deliberação do oficial possa ser entendida pelo solicitante, bem como por qualquer revisor administrativo (como o Gabinete de Recursos Administrativos ou juiz de imigração) e os tribunais federais.

Articulando Análise Separadamente para Requisitos de Elegibilidade de Discrição e Limite

Nos casos que envolvem o exercício negativo do arbítrio, os oficiais geralmente devem articular claramente a análise jurídica se o estrangeiro atende aos requisitos de elegibilidade do limite e, em seguida, separadamente, a análise discricionária.

Negar Solicitações de Benefícios por Discrição

Se o oficial negar uma solicitação de benefício por uma questão de discrição, o oficial geralmente deve, na notificação por escrito ao solicitante: [74]

Indique que a decisão de negar foi tomada por uma questão de discrição;

Identificar, especificamente, cada fator positivo apresentado pelos fatos do caso;

Identificar,

especificamente, cada fator negativo;

Explique o peso relativo de decisão dado a cada fator negativo e positivo; e

Explique o peso cumulativo dado aos fatores negativos e positivos e a razão do resultado.

Ao incluir a articulação apropriada de determinações discricionárias na tomada de decisão do USCIS, oficiais melhoram a qualidade das adjudicações e fornecem explicações adequadas ao solicitante.

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